La falta muy grave de insubordinación establecida en el artículo 7.e) de la LO 4/2010, de 20 de Mayo, de Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía requiere de la existencia de una orden previa objeto de incumplimiento contumaz, firme, decidido y prolongado.
Esta es la declaración que ha dado pie a la estimación del recurso contencioso-administrativo que desde Fidelis Abogados se promovió en defensa de un funcionario de un Cuerpo de Policía Local que fue sancionado, en virtud del referido tipo disciplinario, con una suspensión de funciones por un período de tres años.
Los hechos que dieron lugar a tal imputación consistieron en la redacción y envío de un correo electrónico dirigido a la Corporación y en el que, criticando la gestión de la pandemia que a juicio del funcionario se estaba produciendo, venía a indicar que para el caso de dictarse una instrucción o alguna clase de orden prohibiendo el uso de las mascarillas como medida de seguridad en el trabajo, no la cumpliría. El Ayuntamiento entendió que tal conducta era merecedora de ser calificada como falta muy grave de insubordinación del artículo 7.e) de la LO 4/2010, de 20 de Mayo, de Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía que literalmente dispone como conducta típica:
La insubordinación individual o colectiva, respecto a las Autoridades o mandos de que dependan.
Esta parte interpuso recurso contencioso-administrativo en el que denunció la falta de tipicidad en la conducta del funcionario expedientado alegando, entre otros motivos, que el tipo disciplinario no podía perfeccionarse desde el momento en que la comunicación remitida se efectuaba sobre la base de una orden hipotética (la cual se demostró que nunca fue dictada) y en términos futuros y de mera probabilidad, sin que pudiera observarse, por lo tanto, la decidida, continua y reiterada renuencia al cumplimiento de lo encomendado.
La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo vino a dar la razón a esta parte y anuló la imposición de esta sanción razonando lo siguiente:
“CUARTO.- A la vista de las anteriores consideraciones entiendo que debe prosperar el recurso respecto a la tipicidad de la falta muy grave. He indicado que la Jurisprudencia hace una llamada a la prudencia y a la moderación en la interpretación y aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados. También he recogido que para hablar de insubordinación hemos de estar ante una “sublevación individual a una orden emanada de la autoridad superior, o como comportamiento contumaz de alzarse frente a una orden recibida del mando, que no se circunscribe a una desobediencia puntual y concreta, sino que su actitud se prolonga en el tiempo quebrando los principios de jerarquía, autoridad y correlativa subordinación a las órdenes recibidas de los órganos superiores”. Pues bien, en este caso no puede haber insubordinación por el simple hecho que no hubo una orden como tal en el sentido de prohibir el uso de las mascarillas a los agentes de la Policía Local. Este hecho fue reconocido por el mismo demandante. Luego si no hubo orden, mal se puede desobedecer y menos aún de forma contumaz y de manera prolongada en el tiempo.”
El razonamiento de la resolución judicial es incontestable: si no hay orden que incumplir, no puede haber insubordinación.
Tras el dictado de la Sentencia, el Ayuntamiento demandado procedió a recurrir la misma, siendo que, nuevamente, el criterio del Tribunal Superior de Justicia vino a dar la razón a esta parte ratificando la valoración del Juez a quo y desestimando el recurso de apelación al disponer:
“La Sala asume los argumentos jurídicos previos expresados en la Sentencia de instancia ya que el propio argumento del motivo sirve para llegar a la misma conclusión dado que el tipo solo regula la insubordinación activa o pasiva que lo ha de ser a orden emanada del superior y que, como se reconoce, no existía. El tipo no castiga una declaración previa a una situación hipotética aunque demuestre una intención que, por otro lado, podría o no llegar a producirse y el art. 25.1 de la Constitución establece una garantía de orden material y alcance absoluto que se traduce en la ineludible exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, lo que significa que una sanción sólo podrá imponerse en los casos previstos y tipificados en normas preestablecidas y únicamente en la cuantía y extensión y con observancia de los límites previstos por dichas normas (STC 136/1989, de 19 de julio, FJ 3, recordada en la STC 301/2005 , de 21 de noviembre, FJ 3)» ( STC 129/2006, de 24 de abril, FJ 4).”
Como vemos, la Ilma. Sala determina que el tipo no puede sancionar una acción probable o futura so pena de vulnerar el principio de legalidad del artículo 25 CE, reconociendo la importancia de este derecho fundamental a no ser sancionado por conductas que, al momento de producirse, no constituyen infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento, calificándolo como garantía de orden material y alcance absoluto.
FIDELIS ABOGADOS